На правах рукописи

КАЛМЫКОВА АННА ВАСИЛЬЕВНА

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАЛОГА В 
ГЕРМАНСКОМ И РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

          Специальность 12.00.03 - Гражданское право, 
предпринимательское право, семейное 
право, международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ 

диссертации на соискание учёной степени
кандидата юридических наук

Москва - 2007

Работа выполнена на кафедре гражданского права Международного юридического института при Министерстве юстиции РФ.

Научный руководитель –             доктор юридических наук, профессор, 
      заслуженный деятель науки РФ
                                                        Виктор Васильевич Залесский 

Официальные оппоненты –       доктор юридических наук, профессор 
                                                      Виталий Васильевич Безбах 

                                                     кандидат юридических наук, доцент
                                                     Владимир Викторович Кулаков 

Ведущая организация – Институт государства и права РАН
Защита состоится 18 апреля 2007 г. в 11 часов на заседании Диссертационного совета Д.503.001.01 в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ по адресу:  117218, г.Москва, ул. Б. Черемушкинская, д.34. 
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
Автореферат разослан «___»___________200_ г.

Учёный секретарь							
диссертационного совета
кандидат юридических наук, 
доцент                                                                                       Т.Ю. Коршунова 

Актуальность темы исследования обусловлена необходимостью дальнейшего совершенствования российского залогового законодательства. В современных условиях правовая конструкция залога используется в различных экономических моделях благодаря своей универсальности. Залог является наиболее распространённым способом обеспечения обязательств в связи с тем, что обеспечивает возможность для кредитора получить преимущественное удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
В России существуют некоторые проблемы, недоработки и коллизии в законодательном регулировании залоговых правоотношений, которые сдерживают развитие хозяйственного оборота, так, например, при реализации предмета залога не соблюдён баланс интересов залогодателя и залогодержателя, из-за чего кредиторы не так активно предоставляют кредиты, как требуется для интенсивного развития хозяйственного оборота. Поиски оптимальных правовых моделей во многих случаях оказываются затруднительными из-за отсутствия комплексного подхода к исследуемым проблемам, поэтому обращение к возможностям сравнительного правоведения в области такого важного института, как залог, представляется наиболее действенным. Обогащение и развитие современной российской науки гражданского права должно происходить, в том числе, и за счёт концепций, сформулированных и апробированных на базе иных правовых систем. Гражданское уложение (Buergerliches Gesetzbuch, далее-BGB) - один из центральных законодательных актов Германии - наиболее близок отечественному правопорядку. Более чем столетний опыт применения германских норм показал, что рецепция может оказаться весьма полезной для нашего государства в силу сходства решаемых задач и правовых источников. Одновременно с этим многие аспекты германского права становятся актуальными в связи с наблюдающимся в последнее время повышенным интересом к интеграции, развитию транснациональных корпораций, связанных с правовыми системами разных стран. Следовательно, весьма актуальны исследование и анализ законодательства ФРГ. Однако при этом следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее законодательство, сложившиеся положения российского гражданского права и соответствующие доктринальные установки.
В представленной работе рассмотрены понятие и сущность залога, исследованы особенности залогового права в Германии и России, проанализированы нормы права, связанные с залогом, а также дана оценка возможности использования германского опыта в российском праве. 
Объект и предмет исследования
Объектом исследования является гражданско-правовое регулирование общественных отношений, складывающихся по поводу залога в Германии и России. Предметом исследования выступает институт залога в германском и российском праве.
Цель и основные задачи исследования 
Целью настоящего исследования является решение наиболее значимых теоретических и практических проблем, связанных с институтом залога, на основании сравнительного анализа германского и российского законодательства.
Основные задачи: 
•	выявить правовую природу залога в Германии и России;
•	определить сущность залогового права;
•	сравнить основные признаки залогового права, найти сходства и различия;
•	исследовать специфику залога недвижимого имущества, движимого имущества, прав;
•	выявить проблемы, недоработки или коллизии действующего законодательства и определить пути их решения.
Методологической основой диссертационного исследования являются методы сравнительного правоведения, метод абстрактных и конкретных понятий, системного подхода, комплексного анализа, логического правового исследования. Исследование базируется на критическом анализе норм действующего законодательства  Российской Федерации.
Теоретической основой диссертационного исследования являются научные работы юристов Германии и России в области правового регулирования залога на русском и немецком языках, включая монографическую литературу, статьи из сборников, журналов, а также из учебников и учебных пособий.
Степень научной разработанности темы исследования. Проблема правового регулирования залоговых отношений постоянно привлекает к себе внимание германских и российских юристов, и достаточно широко представлена в юридической литературе двух стран.
В Германии основополагающие положения, характеризующие институт залога, разрабатывали такие видные ученые, как W. Brehm, C. Berger, R. Bork, D.Eickmann, O. Jauernig, L. Reiser, О. Palandt, H. Pruetting, J. Schapp, W.  Schur, P. Schlechtriem, J. v. Staundinger, H. T. Soergel, K. H. Schwab, H. Westermann, H. J. Wieling, M. Wolf и др. В России они были опубликованы в трудах учёных-юристов: Базанова И.А., Брагинского М.И., Будилова В.М., Василевской Л.Ю., Витрянского В.В., Гонгало Б.М., Залесского В.В., Звоницкого А.С.,  Иванова Г.Г., Кассо Л.А., Масевич М.Г., Победоносцева К.П.  Синайского В.И., Суханова Е.А., Сергеева А.П., Толстого Ю..К., Фалилеева П.А., Хвостова В.М., Шершеневича Г.Ф., Шаппа Я., Эннекцеруса Л. и др.
Вопросам исследования института залога в настоящее время посвящены и диссертационные исследования. Однако многие работы часто носят узкоспециальный характер и комплексно не исследуют залог как институт гражданского права.
Научная новизна результатов исследования заключается в постановке проблемы и выборе круга рассматриваемых вопросов. Она подчеркивается тем, что данная диссертация является одной из первых работ в Российской Федерации, содержащей результаты комплексного анализа норм, регламентирующих залоговое право в России и Германии. На основании проведённого исследования автором выдвинуты практические предложения по совершенствованию современного российского законодательства.
Теоретическое и практическое значение исследования в том, что содержащиеся в работе научные положения и практические выводы могут быть использованы законодателем для совершенствования действующих нормативных актов о залоге; правоприменителем (судом) – при разрешении споров, связанных с применением законодательства; субъектами гражданского оборота – при договорном регулировании отношений по залогу, обосновании своих требований и возражений в суде. Положения диссертации могут послужить совершенствованию программ курсов «Гражданское право» и «Коммерческое право», дальнейшим научным исследованиям темы.
В диссертации разработаны следующие теоретические положения и выводы, а также практические предложения, которые выносятся на защиту:
1.	В германском праве законодательно закреплена классификация залогового права в качестве ограниченного вещного права, т.к. оно выделяется из права собственности в виде вещного правомочия залогового кредитора на реализацию предмета залога. Однако, на взгляд автора работы, предоставленное залогодержателю вещное притязание (право требования) на претерпевание собственником принудительной реализации предмета залога, а также обязательственное и вещное правоотношения на основании, соответственно, обязательственных и вещных договоров (предусмотренных в качестве необходимого фактического состава возникновения залогового права), свидетельствует о том, что правовая природа залогового права в германском праве является смешанной – вещно-обязательственной.
В дискуссии, развернувшейся в российском праве по поводу правовой природы залогового права, автор присоединяется к мнению о его смешанной вещно-обязательственной природе, поскольку залоговое право характеризуется правом следования и абсолютным характером защиты, а также тем, что его носитель находится в обязательственном правоотношении с собственником закладываемой вещи. Таким образом, правовая природа залогового права и в германском, и в российском праве является смешанной – вещно-обязательственной и не меняется в зависимости от предмета залога.
2.	В российском законодательстве (п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке (залоге недвижимости)) допускается обеспечение будущих и условных требований залогом недвижимых вещей, однако по поводу обеспечения таких требований залогом движимых вещей норма в законодательстве отсутствует. В связи с тем, что ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора, принцип акцессорности залогового права обеспечиваемому требованию в российском праве ослаблен. В германском праве в этом случае используется конструкция поземельного долга в пользу собственника (Eigentuemergrundschuld), однако возможность введения в российское право конструкций, аналогичных германскому поземельному, долгу требует дополнительных исследований.
В отношении обеспечения будущих и условных требований залогом движимых вещей предлагается закрепить в законодательстве положение о том, что залоговое право принадлежит кредитору с момента его установления, независимо от того, возникло ли требование, реализация залога возможна только после возникновения требования. 
3.	Действие принципа акцессорности проявляется и в том, что залоговое право может перейти к новому кредитору только вместе с требованием, следуя за ним. В германском праве нет специального фактического состава для передачи залогового права, т..к. передаётся всегда только требование. В российском праве существует возможность передачи самого залогового права, хотя в этом случае и делается оговорка о том, что требование следует за залоговым правом, однако, на взгляд автора, в данном случае происходит нарушение принципа акцессорности.
Вносится предложение изложить ст.355 ГК РФ в следующей редакции: «Уступка прав по договору о залоге не допускается. С передачей требования по основному обязательству, обеспеченному залогом, залоговое право переходит к новому кредитору в силу закона».
4.	Кредитор обеспечиваемого требования и залогодержатель обязательно совпадают. Должник обеспечиваемого требования не всегда является собственником закладываемого имущества, при этом установить залоговое право может только собственник (п.2, 3 ст. 335 ГК РФ). Однако в п.6 ст.340 ГК РФ предусмотрено, что «договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретёт в будущем», т.е. предметом залогового права могут быть «будущие вещи». На взгляд автора, данное положение закона противоречит сущности залогового права (п.2, 3 ст. 335 ГК РФ). Вносится предложение исключить норму  п. 6 ст. 340 ГК РФ.
5.	В германском праве участие суда в реализации предмета залога служит мерой контроля за правомерностью использования залогодержателем своего права, а не способом для получения основания реализации залогового права, как в российском праве, где в отличие от германского, присутствует дополнительная стадия «обращение взыскания на предмет залога», без чего невозможно осуществить реализацию предмета залога на публичных торгах. Нормы российского права о реализации заложенного имущества свидетельствуют о приоритетной защите законодателем интересов залогодателей.. В германском праве порядок реализации заложенного имущества свидетельствует о позиции законодателя, поддерживающей залогодержателя, что способствует развитию экономических отношений. Изменение механизма реализации предмета залога было бы целесообразно, но требует дополнительных исследований. 
6.	В отношении ипотеки морских судов в России, как и в Германии, действует принцип законной презумпции, который означает, что если ипотека морского судна или строящегося судна зарегистрирована, то такая ипотека существует. В германском праве данная презумпция, по сути, соответствует презумпции правильности поземельной книги, согласно которой содержание поземельной книги признаётся достоверным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или право, обременяющее это право, за исключением случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение в отношении достоверности записи либо о недостоверности записи известно приобретателю. Нормы ст.378 КТМ соответствуют положению ст.2 Закона о регистрации прав на недвижимость, согласно которой государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Цель такой презумпции - защита интересов залогодержателя и упрощение доказывания существования и прекращения подлежащих регистрации и зарегистрированных прав. Она направлена также на создание стабильности гражданского и торгового оборота, но не является абсолютной, она может быть оспорена с использованием соответствующих документов и представления доказательств и до внесения изменения в реестр запись считается действительной. Данное положение в российском праве введено только в отношении ипотеки морских судов, однако целесообразно распространить этот опыт и на ипотеку других недвижимых вещей. 
Апробация результатов исследования
Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Международного юридического института при Министерстве юстиции РФ, а обсуждение прошло также на заседании Отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли своё отражение в опубликованных автором работах, а также в выступлении на научно-практической конференции: «Гражданское законодательство в России: проблемы и перспективы» (Москва, 2005 г.).
Структура работы
Диссертация состоит из введения, трёх глав, заключения и списка использованной литературы.

Содержание работы
Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования и его научная новизна, определяются цели и задачи, методологические и теоретические основы, формулируются основные положения, выносимые на защиту, указывается практическая значимость и апробация результатов исследования.
Первая глава «Сравнительный анализ правовой природы и сущности права залога в германском и российском праве», состоящая из двух параграфов, посвящена изучению правовой природы и сущности залогового права в законодательстве Германии и России. 
 В первом параграфе первой главы «Правовая природа залогового права» отмечено, что, несмотря на законодательное закрепление в германском праве классификации залогового права в качестве ограниченного вещного права, правовая природа залогового права является смешанной – вещно-обязательственной и не меняется в зависимости от предмета залога..
В дискуссии, развернувшейся в российском праве по поводу правовой природы залогового права, автор данной работы присоединился к мнению о его смешанной вещно-обязательственной природе, и аргументировал свою позицию тем, что залоговое право независимо от предмета залога характеризуется правом следования и абсолютным характером защиты, а также тем, что его носитель находится в обязательственном правоотношении с собственником закладываемой вещи. 
Таким образом, правовая природа залогового права и в германском, и в российском праве является смешанной – вещно-обязательственной и не меняется в зависимости от предмета залога. 
Во втором параграфе первой главы «Сущность права залога» отмечено, что залог в германском праве является обременением телесной или бестелесной вещи. Содержание залогового права незначительно различается в зависимости от предмета залога, но, по сути, состоит в том, что лицу, в пользу которого установлено обременение, подлежит выплате определённая денежная сумма за счёт стоимости вещи. 
В российском праве залог также является обременением имущества. Содержание залогового права состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законом. 
Предметом залога в германском праве являются телесные или бестелесные вещи, в российском праве - всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права требования.
В современном российском праве, как и в германском, совокупность составляющих сложную вещь частей признаётся одной вещью, поэтому по сделке, объектом которой она является, должны быть переданы все вещи, входящие в её состав. Существенные составные части вещи, т.е. те, отделение которых от самой вещи привело бы к разрушению или изменению их сущности, не являются предметом отдельного права. Различие заключается в том, что в германском праве недвижимыми вещами являются только земельные участки. Здания и сооружения, которые прочно соединены с землей, в отличие от российского права, являются лишь существенными составными частями недвижимой вещи, и поэтому не могут быть отдельным предметом залога.
В России, как и в Германии, главная вещь и принадлежность не являются сложной вещью, а принадлежность не рассматривается как составная часть главной вещи. В Германии на каждую вещь, которая считается принадлежностью, должно быть установлено отдельное залоговое право, а в России право залога распространяется на принадлежность, но указанная норма диспозитивна.
В РФ поступления, полученные в результате использования имущества, переданного в залог (плоды, продукция, доходы), по общему правилу в предмет залога не включаются. В ФРГ вопрос о том, кто становится собственником плодов, разрешается в отношении естественных плодов в соответствии с основными нормами вещного права (т.е. тот, кто владеет вещью), а в отношении притязаний на цивильные плоды – согласно нормам обязательственного права.
Исследованы субъекты залогового права. Кредитор обеспечиваемого обязательства и залогодержатель обязательно должны совпасть в одном лице. Залогодателем могут быть разные субъекты или сам должник, или третье лицо – но обязательно собственник вещи. 
Однако, в российском праве положение п. 6 ст. 340 ГК РФ предусматривающего, что «договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретёт в будущем», противоречит пунктам 2, 3 ст. 335 ГК РФ, согласно которым установить залоговое право может только собственник. 
В германском праве кредитор добросовестно может приобрести залоговое право от несобственника, и не может таким образом приобрести требование, т.к. в этих случаях законом предписано руководствоваться положениями о добросовестном приобретении права собственности от неправомочного лица, что не может распространяться на обязательственное право требование.
В российской юридической литературе также существуют мнения о распространении правил об ограничении виндикации на добросовестного залогодержателя, которому вещь передана в залог неуправомоченным лицом. Высказываются предложения о введени нормы о возможности добросовестного приобретения уже существующего требования. Автор с этим не согласен, т.к. первоначальным способом приобретения обязательственного требования можно признать только ситуацию, когда оно возникает впервые, в момент установления соответствующего обязательственного отношения.
Для установления залогового права как формы распоряжения имуществом необходим определённый законом фактический состав, который может различаться в зависимости от предмета залога, но общая схема такова: необходимо возникновение обеспечиваемого залогом требования, существование предмета залога, а также заключение договора о залоге, что позволяет говорить о действии принципа акцессорности залогового права обеспечиваемому праву требования. Его действие проявляется в том, что залоговое право возникает лишь тогда, когда возникает требование и существует до тех пор, пока не прекратится денежное требование. Требование может перейти к новому кредитору только вместе с залоговым правом, которое должно следовать за обеспечиваемым требованием, а не переходить самостоятельно.
При исследовании реализации залогового права в ФРГ отмечено, что речь идёт об удовлетворении требования залогодержателя за счёт предмета залога, которое осуществляется посредством его продажи, внесения в депозит или путём зачёта. Порядок реализации определяется диспозитивными нормами. Общие правила таковы. Во-первых, существует возможность личной продажи кредитором предмета залога, что происходит, как правило, на публичных торгах. При этом залогодержатель предупреждает собственника о продаже и указывает сумму, какая может быть выручена. Во-вторых, используется принудительное исполнение, для которого залогодержателю необходимо получить титул (исполнительный документ). Кредитор подает вещный иск с требованием реализации своего вещного права. Реализация залогового права на недвижимые вещи может осуществляться, как правило, вторым путём. В германском праве участие суда в реализации предмета залога служит мерой контроля за правомерностью использования залогодержателем своего права, а не способом для получения основания реализации залогового права, как в российском праве, где в отличие от германского, присутствует дополнительная стадия «обращение взыскания на предмет залога», без которой невозможно осуществить реализацию предмета залога, и которая тоже производится на публичных торгах. Однако в работе сделан вывод о том, что изменение механизма реализации предмета залога в настоящее время преждевременно и требует дополнительных исследований..
Во второй главе «Сравнительный анализ залогового права на недвижимые вещи в германском и российском праве», состоящей из двух параграфов проведён анализ залога недвижимых вещей в правопорядках обоих государств и подробно рассмотрены элементы объединенного понятия Grundpfandrecht «залоговое право на недвижимые вещи» в германском праве. Сделан вывод о том, что залоговым правом в узком смысле, которое опирается на связанность с требованием и правом на реализацию, имея в виду принцип акцессорности, является только ипотека. Понятие залогового права на недвижимые вещи в широком смысле в германском праве применяется к ипотеке и к обоим видам поземельного долга.
В первом параграфе данной главы «Ипотека в германском и российском праве» проведено сравнение института ипотеки. В связи с тем, что в германском праве только земельный участок является недвижимой вещью, то лишь он может быть обременён. Причём лицу, в пользу которого установлено обременение, подлежит выплате определённая денежная сумма в удовлетворение принадлежащего ему требования за счёт земельного участка.
В России к недвижимости относится имущество, указанное в открытом перечне, изложенном в п. 1 ст. 130 ГК РФ. При этом считаются таковыми и  объекты, перемещение которых возможно без несоразмерного ущерба их назначению, однако они считаются недвижимым в силу закона.
В отличие от общих норм ГК РФ (п.6 ст. 340 ГК РФ), позволяющих передать в залог вещь субъекту, который не является её собственником (т.н. будущую вещь) вопреки 2, 3 ст. 335 ГК РФ, согласно которым установить залоговое право может только собственник, нормы специального закона об ипотеке перед регистрацией права залога требуют обязательной регистрации права собственности на недвижимую вещь. Сделан вывод о том, что будущее недвижимое имущество не может быть предметом ипотеки. Внесено предложение исключить п. 6 ст. 340 ГК РФ.
Фактическим составом для установления ипотеки и в Германии, и в России являются следующие предпосылки: 1) должно быть заключено соглашение о возникновении ипотеки, 2) ипотеку надлежит зарегистрировать. При этом в ФРГ существует презумпция правильности записи о регистрации ипотеки, которая означает, что всякое право, занесённое в поземельную книгу, предполагается существующим, а аннулированное право - несуществующим. 
3) ипотека может возникнуть только вместе с требованием. Установлено, что позиция германского законодательства соответствует данному тезису и до тех пор, пока требование не возникло (например, при обеспечении залогом будущих и условных требований), залоговое право возникает как поземельный долг в пользу собственника (Eigentuemergrundschuld), который автоматически преобразуется в ипотеку при возникновении требования. В России при возникновении обеспечиваемого ипотекой обязательства после внесения в реестр записи об ипотеке права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства. На взгляд автора, указанное положение российского закона свидетельствует об ослаблении принципа акцессорности, т.к. фактически допускается залог в отношении будущих и условных требований, но при этом отсутствуют промежуточная конструкция, аналогичная германскому поземельному долгу в пользу собственника, с помощью которой в германском праве это противоречие снято. 
В ФРГ существуют две разновидности неизвестной российскому праву четвёртой предпосылки возникновения ипотеки: 1) Кредитор приобретает ипотеку только с передачей ему ипотечного свидетельства собственником при Briefhypothek (ипотеке, подтверждённой свидетельством), которая считается поземельным долгом в пользу собственника Eigentuemergrundschuld до тех пор, пока собственник не передаст владение на ипотечное свидетельство кредитору, хотя право собственности на него всегда принадлежит владельцу залогового права. Германский законодатель использует такую конструкцию для облегчения обращаемости ипотеки, т.к. для уступки обеспеченного ипотекой требования не требуется регистрация в поземельной книге нового кредитора. Следовательно, добросовестное приобретение ипотеки третьими лицами возможно только при наличии нормального фактического состава приобретения и передачи им ипотечного свидетельства. В настоящее время передача свидетельства часто заменяется соглашением о его выдаче на руки. Это даёт возможность кредитору обеспечить кредит уже при регистрации ипотеки, т.е. до передачи ипотечного свидетельства. При проведении сравнительного анализа отмечено, что свидетельство отражает содержание записи об ипотеке в поземельной книге и оформляется органом, ведущим поземельную книгу, а выдаётся собственнику. Последующие записи о регистрации ипотеки отмечаются на ипотечном свидетельстве. Закладная используется лишь в качестве документа, удостоверяющего права залогодержателя. Она объявлена в качестве именной ценной бумаги (что требует при её передаче соблюдения формы договора об ипотеке и её государственной регистрации), однако при установлении порядка передачи прав по ней использованы правила, относящиеся к ордерной ценной бумаге, т.е. залогодержатель имеет право обратить взыскание на бумагу и осуществить её принудительную продажу, которая должна сопровождаться и передачей лицу, её приобретшему, право по этой бумаге на основании индоссамента (передаточной надписи). Ипотечное свидетельство является именной ценной бумагой, т.к. передача ипотечного свидетельства исключает индоссамент. В РФ от передачи закладной возникновение ипотеки не зависит. Закладная передаётся путём заключения сделки только о её передаче, что нарушает принцип акцессорности, согласно которому дополнительное обязательство следует судьбе основного. Таким образом, ипотечное свидетельство в ФРГ и закладная в РФ, имеют относительное единство содержания указанных документов, а также цели введения их в оборот, но на этом их единство заканчивается.
Второй разновидностью четвёртой предпосылки возникновения ипотеки в Германии является соглашение кредитора с собственником об исключении ипотечного свидетельства и регистрация такого исключения в поземельной книге при так называемой книжной ипотеке – Buchhypothek. В этом заключается модификация первой и второй предпосылок возникновения ипотеки (соглашения и регистрации). 
В силу акцессорности залогового права по отношению к обеспечиваемому требованию залоговое право может перейти к новому кредитору не самостоятельно, а только вместе с требованием. Однако в России залогодержатель вправе передать свои права другому лицу по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, с соблюдением правил о передаче прав путём уступки требования, что на взгляд автора противоречит принципу зависимости права залога от судьбы обеспечиваемого требования, которая проявляется и в том, что залоговое право следует за обеспечиваемым обязательством, а не наоборот. В германском праве для ипотеки, обеспечивающей обязательственное требование, не требуется отдельного договора об уступке. Необходимая связь требования и ипотеки в этом случае обеспечивается только тем, что для обоих предполагается единый передаточный акт. Договор об уступке направлен на передачу требования, ипотека же следует за ним без собственного правового оформления.
В германском праве, как и в российском, в отличие от залогодержателя, в роли которого выступает только кредитор основного обязательства, залогодателем может быть как тот, кто является должником по основному обязательству, так и третье лицо, которое передало принадлежащие ему вещи в ипотеку. Залогодержатель осуществляет свое вытекающее из ипотеки право по отношению к залогодателю независимо от того, является ли он должником, и если нет - то находится ли он в какой-либо правовой связи с должником и обладает ли личным интересом к исполнению обеспеченного ипотекой обязательства. В германском праве в зависимости от того, происходит ли совпадение субъектов на стороне должника, различаются основания выплат по требованию или по ипотеке. В российском праве такого разделения оснований не установлено, но после проведении анализа по аналогии был сделан вывод о том, что различий между германским и российским правом в области оснований выплат нет.
В связи с тем, что залогодатель на основании ипотеки как обременения своего имущества обязан подчиниться реализации предмета залога, он не может этому противодействовать. В германском праве основанием для реализации земельного участка выступает сама ипотека, чьё возникновение и является законной предпосылкой для реализации залога. Реализация земельного участка осуществляется в ФРГ только в порядке принудительного исполнения. Это происходит двумя путями: через судебное решение или без такового. Государственная процедура принудительной реализации предусматривает получение в суде исполнительного документа (титула), основанного на вышеуказанном притязании. Для принудительной реализации без судебного решения достаточно, чтобы собственник на основании притязания на претерпевание, подтверждённого в нотариальной форме, подчинился принудительной реализации. Это возможно по обременениям предыдущих собственников участков, которые регистрируются в поземельной книге. 
В РФ для осуществления залогодержателем своего права на  реализацию предмета залога просто наличия ипотеки недостаточно. Залогодержателю необходимо получить судебное подтверждение правомерности такой реализации предмета ипотеки, если он не достиг соглашения с залогодателем о внесудебном способе реализации предмета залога. Отмечены случаи, когда удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается. Заложенное по договору об ипотеке имущество, на которое по решению суда обращено взыскание, реализуется с публичных торгов. Следовательно, нормы российского права в отношении реализации залогового права на недвижимое имущество соответствует общим нормам о реализации залога в РФ. Однако данный порядок реализации предмета залогового права свидетельствует о более длительном и усложнённом порядке реализации кредитором своего права, чем в Германии, следовательно, о поддержке российским законодателем интересов залогодателя, в связи с чем, на взгляд автора, происходит замедление экономического оборота из-за нежелания кредиторов выдавать кредиты на таких условиях.
При анализе способов защиты сторон залогового правоотношения в германском и российском праве отмечено, что в Германии, как и в России, каждая сторона такого правоотношения имеет равные права на защиту своих интересов. Однако при сравнении с германским правом анализ порядка защиты залогодержателя от действий собственника или третьего лица в отношении предмета залога, угрожающих надежности ипотеки из-за риска ухудшения данного предмета, даёт право автору сделать вывод о том, что в российском законодательстве данный порядок занимает больше времени, следовательно, существует тенденция к большей защите залогодателя.
В заключение в данном параграфе проанализированы вопросы погашения и прекращения ипотеки. Отмечено, что в российском и германском праве эти термины используются в прямо противоположных значениях, однако, по сути, они тождественны: с одной стороны, это материально-правовые изменения при взгляде на залоговое право на недвижимые вещи, а с другой - погашение регистрационной записи об ипотеке.
В Германии существуют следующие случаи материально-правового изменения статуса ипотеки, которые близки российскому праву: в результате исполнения судебного решения - принудительной реализации с торгов; по требованию залогодателя при исполнении обеспеченного залогом обязательства. В российском праве изменение материально-правового статуса ипотеки происходит и в случае расторжения договора об ипотеке по соглашению сторон, в германском праве – при заявлении правомочным лицом о прекращении права как такового.
При прекращении обеспеченного залогом обязательства по любому основанию в РФ ипотека прекращается автоматически. В ФРГ кредитор может простить должника на основании договора о прощении долга или признания того, что обязательства не существует. После этого ипотека становится поземельным долгом  в пользу собственника. В случае отказа кредитора от ипотеки, собственник приобретает поземельный долг в свою пользу. Такой отказ оставляет требование необеспеченным, при этом допускается  прощение кредитором долга по требованию.
Отмечено, что в российском праве предусмотрена возможность изменения материально-правового статуса, которая отсутствует по германскому праву. Например, виндикация, т.е. когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо.
После изменения материально-правового состояния ипотеки соответствующие записи обязательно вносятся в реестр, только после этого изменения считаются происшедшими.
Сделан вывод о том, что конструкции ипотеки в германском и российском праве имеют и сходства, и различия. 
В связи с тем, что в теории германского права термины ипотека, поземельный, рентный долг (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) объединяются под общим понятием Grundpfandrecht - «залоговое право на недвижимые вещи», второй параграф второй главы «Поземельный долг в германском праве» (Grundschuld) посвящён исследованию сути институтов поземельного и рентного долга, которые неизвестны российскому праву. 
В современном германском праве законодательно закреплено, что вещное обременение земельного участка на определённую сумму не всегда может быть «привязано» к определённому требованию. Обязанность к установлению поземельного долга может базироваться на всех фактических составах обязательственного права. Возможное наличие личного требования к собственнику обременённой вещи или к третьему лицу не является необходимым для регистрации поземельного долга в поземельной книге. Перемены, происходящие с личным требованием, не влияют на поземельный долг, а его изменения не влияют на личное требование. 
Однако поземельный долг может быть установлен и в целях обеспечения и удовлетворения денежного требования (т.н. обеспечительный поземельный долг - Sicherungsgrundschuld). Современное германское право считает этот институт гражданского права очень важным. В экономическом смысле обеспечительный поземельный долг - это залоговое право. Именно он включается в понятие залогового права на недвижимые вещи, т.к. при его установлении собственник передаёт в залог свой земельный участок кредитору поземельного долга, если даже не в целях удовлетворения денежного требования, так в целях получения денежной суммы из выручки от реализации.
 В германском праве конструкция Grundschuld эффективно применяется и тогда, когда при установлении ипотеки требование ещё не существует или оно прекратилось. В этом случае залоговое право на недвижимые вещи возникает не как ипотека, а как т.н. поземельный долг в пользу собственника – Eigentuemergrundschuld. Его использование позволяет не отступать от принципа акцессорности.
Закон не устанавливает необходимости наличия обеспечиваемого требования и в отношении рентного долга (Rentenschuld), или т.н. изолированного поземельного долга, который является одним из случаев поземельного долга.  При Rentenschuld  право реализации является самоцелью не только с правовой точки зрения, но и с экономической. В большинстве случаев в основе его установления лежит обязательственно-правовое соглашение, которое не зависит от того, происходит ли оно в результате дарения или за вознаграждение. Рентный долг является таким обременением земельного участка, в соответствии с которым из земельного участка подлежит уплате определённая денежная сумма в периодически повторяющиеся сроки. 
При обременении земельного участка рентным долгом, должна быть определена и внесена в поземельную книгу сумма, уплата которой прекращает рентный долг. 
  Установлено, что в отношении Grundschuld применяются правила об ипотеке, если иное не следует в связи с тем, что поземельный долг связан с требованием. Формально разница между ними сводится к отсутствию упоминания о долговом основании при записи поземельного долга в поземельную книгу. Grundschuld обеспечивает известный денежный интерес посредством обременения недвижимой вещи, при этом в противоположность ипотеке умалчивается то личное отношение, для которого уплата данной суммы явится удовлетворением. Однако эта цель существует, хотя и не указана, и, следовательно, для достижения этой цели можно параллельно иметь и личное требование, например, в настоящее время одновременно допускается установление и ипотеки, и Grundschuld.
Таким образом, конструкция поземельного долга является сложной и многовидовой, позволяющей решать различные проблемы, возникающие на практике. Однако возможность и необходимость введения конструкций, аналогичных германскому поземельному долгу в российское право требует дополнительных исследований, что автор намерен сделать в своих будущих работах.
В третьей главе настоящего диссертационного исследования «Сравнительный анализ залогового права на движимые вещи и права в германском и российском праве», состоящей из трёх параграфов, установлено, что залоговое право на движимые вещи и права предоставляет кредитору правомочие реализовать заложенную вещь в случае, если должник не выполнит обеспеченное залогом требование. Это право так же, как и ипотека, акцессорно обеспечиваемому требованию. 
В первом параграфе третьей главы «Залоговое право на движимые вещи» проведён сравнительный анализ положений законодательства о предмете залогового права на движимые вещи, установлении, соотношении с обеспечиваемым требованием, передаче, механизме реализации и последствиях отчуждения.
В германском праве для установления залогового права на движимые вещи требуются: соглашение собственника (или другого уполномоченного лица) и залогового кредитора об установлении данного права, передача владения на заложенную вещь от собственника залоговому кредитору или использование одного из суррогатов передачи, а также существование обеспечиваемого требования. В России право залога возникает с момента заключения  договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества. 
Вывод о необходимости отмены в российском праве нормы, допускающей залог будущих движимых вещей (п. 6 ст. 340 ГК РФ), сделанный ранее, подтверждён и на примере залога движимых вещей.
В настоящее время всё чаще раздаются призывы ввести реестр залога движимых вещей, если при этом не передаётся их владение. Автор считает необходимым введение регистрации движимых вещей, передаваемых в залог без передачи владения, список которых должен быть определён законом.
В отношении обеспечения будущих и условных требований залогом движимых вещей необходимо закрепить в законодательстве положение о том, что залоговое право принадлежит кредитору с момента его установления, независимо от того, возникло ли требование, однако реализация залога возможна только после возникновения требования. Если же окончательно установлено, что требование не может возникнуть, то залоговое право прекращается. 
В силу акцессорности залогового права обеспечиваемому требованию в Германии самостоятельная передача залогового права исключена. С передачей требования залоговое право переходит к новому кредитору в силу закона. Установлено, что в России предусматривается возможность уступки залогового права, хотя при этом делается оговорка о её действительности при уступке тому же лицу прав требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Автор поддерживает мнение российских учёных, считающих ограниченным оборот залоговых прав на движимое имущество в силу того, что основное обязательство и залог должны иметь общую судьбу.. Цедент и цессионарий не должны особо оговаривать переход прав залога. В силу акцессорности залогового права по отношению к обеспечиваемому требованию залоговое право может перейти к новому кредитору только вместе с требованием, но не автоматически, а в силу закона, что особо необходимо закрепить в законе, т.к. существующая формулировка ст. 355 ГК РФ не соответствует, на взгляд автора, сущности залогового права как права акцессорного обеспечиваемому требованию. При этом необходимо изложить ст..355 ГК РФ в следующей редакции «Уступка прав по договору о залоге не допускается. С передачей требования по основному обязательству, обеспеченному залогом, залоговое право переходит к новому кредитору в силу закона».
При исследовании реализации залогового права на движимые вещи отмечено, что в ФРГ основанием для их реализации, выступает само залоговое право, чьё возникновение и является законной предпосылкой для реализации залога. Это происходит, во-первых, через личную продажу кредитором, которая осуществляется на публичных торгах, а во-вторых, через принудительную реализацию, для которой необходимо получить титул, позволяющий продать заложенную вещь по предписаниям процессуального законодательства или реализовать любое имущество должника принудительно, через арест судебным исполнителем. Второй способ применяется, когда нужно избежать сложностей первого пути. 
Механизм реализации предмета залога в российском праве и в случае залога движимых вещей состоит из двух этапов. Обращение взыскания может осуществляться по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. Независимо от того, каков порядок обращения взыскания на заложенное имущество, во всех случаях должна производиться реализация заложенного имущества путём продажи с публичных торгов. Сущность понятия «публичные торги» аналогична и в германском, и в российском праве. В работе подробно исследован порядок реализации в обоих правопорядках. В Германии процесс реализации предмета залога занимает намного меньше времени, чем в России, а, следовательно, при оценке стоимости обеспечения расчетные издержки кредитора значительно уменьшаются, это приводит к ускорению экономического оборота.
В данном параграфе исследованы вопросы правомерного отчуждения заложенной вещи. Сделан вывод о последовательной защите в Германии интересов добросовестного приобретателя, что является краеугольным камнем экономических отношений. 
Прекращение залогового права на движимые вещи и в российском, и в германском праве происходит: 1) при исполнении обеспеченного залогом  обязательства, в т.ч. при прекращении требования на основании норм о прощении долга; 2) при совпадении с правом собственности в одном субъекте; 3) при реализации с публичных торгов. В германском праве существует особый случай прекращения залогового права на движимые вещи: при добросовестном и свободном от вещного обременения приобретении вещи третьим лицом. 
 И в российском, и в германском праве существуют нормы о прекращении у залогодержателя права владения заложенной вещью, если залоговое право прекращено.
Таким образом, в германском праве предусмотрена и строго соблюдается акцессорность залогового права на движимые вещи по отношению к обеспечиваемому им требованию. Германское право более детально прорабатывает различные варианты, возможные на практике, а длительный опыт применения данных норм свидетельствует о том, что теория хорошо справляется с поставленными задачами. В российском праве акцессорность тоже предусмотрена, но некоторые положения законодательства не соответствуют этому принципу.
Во втором параграфе третьей главы «Ипотека морских судов» проведён сравнительный анализ конструкций ипотеки морских судов в российском и германском праве. Под понятием «ипотека морских судов понимается обычный залог морских судов. Сущность ипотеки заключается в предоставлении кредитору права на приоритетное удовлетворение своего требования за счёт реализации обременённого ипотекой судна.
Российское законодательство (ст. 130 ГК РФ) относит морские суда к недвижимому имуществу и тем самым предопределяет распространение на них режима ипотеки, а право Германии относит суда к движимым вещам, в связи с чем к ним должны применяться общие принципы, установленные в отношении движимых вещей, однако, для ипотеки морских судов германским законодателем предусмотрены специальные правила, аналогичные ипотеке.
Ипотека морских судов сама по себе является зависимой от основного обязательства (например, покупки или строительства судна) и носит по отношению к нему дополнительный (акцессорный) характер.. 
Под судном понимается плавающее полое тело, которое способно передвигаться по воде или под водой, перевозить людей или грузы. В российском праве – это самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое в целях торгового мореплавания. Ипотека может быть установлена и в отношении строящегося судна, находящегося на судостроительной верфи. Установление такой ипотеки допустимо с того момента, как заложен киль и присвоен регистрационный номер согласно германскому праву, и при условии закладки киля или проведения подтверждённых заключением эксперта равноценных строительных работ, но после регистрации права собственности на строящееся судно, в российском праве. С той лишь разницей, что в Германии ипотека не может быть установлена в отношении строящегося судна, объём которого в готовом состоянии не будет превышать 50 кубических метров. Ипотека строящегося судна сохраняет свою силу после завершения строительства. 
Прежде, чем будет зарегистрирована ипотека, и в Германии, и в России установлено, что судно должно быть идентифицировано в реестре.. В Германии существует реестр для регистрации морских судов и реестр для регистрации речных судов, а также реестр строящихся судов, которые ведутся отдельно. Реестр ведется местным судом в порту приписки судна, в т.ч. месте происхождения судна. Регистрация находится в функции судей и компетентных служащих судов. В России морские или строящиеся суда, а также и их ипотека, регистрируются капитанами морского торгового порта или морского рыбного порта в Государственном судовом реестре или органами технического надзора в судовой книге. Реестр строящихся судов ведётся капитаном расположенного вблизи судостроительной организации порта.
В отношении ипотеки морских судов в России, как и в Германии, действует принцип законной презумпции, который означает, что если ипотека морского судна или строящегося судна зарегистрирована, то такая ипотека существует. В германском праве данная презумпция, по сути, соответствует презумпции правильности поземельной книги. Данное положение в российском праве введено только в отношении ипотеки морских судов, однако автор считает целесообразным распространить этот опыт и на ипотеку других недвижимых вещей. 
Порядок реализации предмета залога соответствует основным положениям, которые были рассмотрены ранее. Однако, само по себе положение, содержащееся во внутреннем законодательстве какой-либо страны и позволяющее принудительную реализацию прав по ипотеке посредством ареста и принудительной продажи, недостаточно для кредитора, чтобы воспользоваться таким правом в иностранной юрисдикции. Необходимо, чтобы такой же порядок существовал в той стране, где испрашивается принудительное осуществление прав по ипотеке.
Во всех странах континентальной системы права, где регистрация является условием создания и действительности ипотеки, для прекращения ипотеки всегда требуется  исключение записи о регистрации ипотеки морского судна.
Таким образом, правовые конструкции ипотеки морских судов в российском праве и германском праве во многом схожи. 
В третьем параграфе третьей главы «Залоговое право на права» исследованы основные положения института залога прав. В германском праве законодательно закреплено, что права наряду с вещами являются объектами залогового права. Его установление, как и любого залогового права – на движимые или недвижимые вещи, является обременением права собственности, просто в силу специфики данного объекта залогового права, только с точки зрения юридической техники, к установлению этого субъективного права германским законодателем применяются правила о передаче права. К тому же указание в законе на применение правил о залоге движимых вещей к залогу прав свидетельствует о том, что правовая природа залогового права на право не отличается от правовой природы залогового права на движимые вещи.
В России право также может быть объектом залогового права. Придерживаясь позиции о правовой природе залогового права как субъективного права, имеющего и вещно-правовые, и обязательственно-правовые черты, автор считает, что в российском праве, как и в германском, правовая природа залогового права также не зависит от его объекта. Залоговое право на право предоставляет кредитору право реализовать заложенное право в случае, если должник не выполнит обеспеченное залогом требование.
И в германском и российском праве круг прав, которые могут стать предметом залога, является ограниченным, т.к. залоговое право на право не может быть установлено, если право не может быть передано. К отчуждаемым правам, которые могут переданы в залог, относятся в первую очередь обязательственные по своей природе права требования, и другие относительные права, что характерно и для РФ, и для ФРГ. В России существует точка зрения о возможности залога исключительных прав, в Германии считается, что заложены могут быть авторские права. Отмечено и существенное отличие: в германском праве законодательно закреплена возможность залога вещных по своей природе прав – поземельного долга и рентного долга. В России, как и в Германии, залогодателем права может быть только лицо, владеющее закладываемым правом, к тому же не допускается передача в залог требований, неразрывно связанных с личностью кредитора и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. 
Поскольку залог прав требований наиболее распространён, постольку в работе внимание уделено именно этому виду закладываемого права. Установлено, что залогу подлежат как право требования на выплату определённой денежной суммы, так и право требования на совершение исполнения по договору, которое, например, может состоять в передаче права собственности на земельный участок. Требования на исполнение услуг, изготовление произведений, выполнение работ часто носят личный характер, поэтому не передаваемы в залог.
Учитывая, что залоговое право является акцессорным по отношению к обеспечиваемому праву, предложено в российском законодательстве закрепить положение, аналогичное германскому: о возможности передачи в залог только самих прав требований, обеспеченных ипотекой, залоговым правом на движимые вещи или залоговым правом на право, а не ипотеки, залогового права на движимое имущество или залогового права на право.
В данном параграфе проанализирован и механизм реализации залога прав. Германский закон называет владельца залогового права на право – залогодержателем, а владельца закладываемого права - кредитором. В связи с тем, что реализация находится в основе притязания залогодержателя против кредитора на реализацию залога, залогодержатель может потребовать удовлетворения за счёт права, как правило, на основании исполнительного документа по правилам о принудительном исполнении..
Установлено, что в Германии до наступления срока исполнения обеспеченного залогом требования кредитор и залогодержатель могут взыскать исполнение данного требования только совместно, при этом исполнение одному из них не освобождает должника от долга, а после наступления этого срока взыскание производится только залогодержателем. Взыскание денежного требования ведёт к непосредственному удовлетворению залогодержателя. Во всех других случаях в силу закона возникают залоговые права или для кредитора и залогодержателя совместно, или только для залогодержателя, которые впоследствии опять должны быть подвергнуты реализации. Когда исполнение состоит в передаче права собственности на земельный участок, то залогодержатель приобретает обеспечительную ипотеку, а если исполнение состоит в передаче права собственности на зарегистрированное либо строящееся судно, то залогодержатель приобретает судовую ипотеку. 
В российском праве  предусмотрено право залогодержателя требовать в суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил свои обязанности, предусмотренные законом. Это возможно независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства. Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит своё обязательство, то всё полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чём залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя. 
Независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом права обязательства, при получении от своего должника в счёт исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счёт исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге. 
Данные нормы схожи с германскими нормами, однако вызвали в теории много споров из-за отсутствия в законе чёткого указания о том, что денежные суммы, выплачиваемые должником, служат удовлетворению залогодержателя, т.е. исключаются из всего полученного залогодателем.
В случаях неисправности должника, а именно неисполнении обязательства, обеспеченного залогом права, при реализации заложенного права должны применяться общие нормы ГК РФ об обращении взыскания на предмет залога (ст. 349 ГК РФ) и его реализации (ст. 350 ГК РФ). Специальные нормы предусмотрены только для реализации права аренды, которое реализуется на публичных торгах с последующим оформлением уступки данного права. 
В заключении даётся итоговая оценка проделанной работы. Обобщаются предложения, направленные на совершенствование законодательства. Обосновывается важность дальнейшего исследования выявленных проблем. 

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:
1.	Калмыкова А.В. Особенности правовой конструкции залога по германскому законодательству. // Вестник Международного юридического института при Министерстве юстиции РФ. Научно-информационный журнал. – 2005. № 1 (13). - С.79-89. (0,54 п.л.)
2.	Калмыкова А.В. Правовая природа залогового права в германском и российском праве. // Человек в социальном мире. Проблемы. Исследования. Перспективы. Междисциплинарный научно-практический вестник. Выпуск 1/2006 (№ 16). С.56-62. (1,34 п.л.)
3.	Калмыкова А.В. Ипотека морских судов в германском и российском праве. Научно-практическая конференция «Гражданское законодательство в России: проблемы и перспективы» (проходила в МЮИ при Минюсте России 27 мая  2005 г.) – М.: Изд-во МЮИ при Минюсте России, 2006. – С.89-92. (0,37 п.л.)
4.	Калмыкова А.В. Сущность права залога в германском и российском праве.// Журнал российского права. - 2007.№3. (1,3 п.л.)